Durante las últimas semanas se han suscitado intensas confrontaciones sobre la figura del fideicomiso público. Sin embargo, cuando las pasiones se desbordan, la razón se nubla y la cordura se oculta.
En nuestro caso, el activismo político se circunscribe al ámbito de las disquisiciones entre contertulios. He sido -eso sí- un entusiasta cultivador del fideicomiso y de las alianzas público-privadas, habiéndome correspondido participar en la redacción de su normativa legal e intervenir en la estructuración o asesoría de la mayoría de fideicomisos los públicos conformados en el país, no así en el fideicomiso para la administración de la Termoeléctrica de Punta Catalina, lo que nos permite plantear una opinión objetiva sobre el tema, distante de posturas que pudieren resultar interesadas.La razón de ser de los fideicomisos públicos consiste en la posibilidad de provisión de servicios públicos y la ejecución o administración de obras de interés colectivo, bajo un esquema que permita agregar valor a la función del Estado, mediante la incorporación de herramientas, prácticas y procedimientos propios de la gestión privada que resultan consustanciales a las actividades generadoras de riqueza. No obstante, la constitución de todo fideicomiso público debe partir de un análisis de pertinencia y de una evaluación exhaustiva de los riesgos para así lograr que la estructuración de la operación resulte técnicamente correcta, consistente con las motivaciones que la impulsaron, funcional, y compatible con el interés publico.
En el lenguaje del trust anglosajón se habla de certeza de intención, certeza de objeto y certeza de fines y destinatarios. Un esquema que no resista ese test, habrá de resultar defectuoso.
En el caso del fideicomiso para la administración de la Termoeléctrica Punta Catalina, el solo hecho de que su concertación haya propiciado toda una oleada de cuestionamientos, sugiere que los riesgos envueltos en la operación debieron ser evaluados con mayor esmero; sobre todo en aspectos tan sensibles como la integración del Comité Técnico, la regulación de los procesos de compras y contrataciones, la adhesión de fideicomitentes, la validación de políticas o decisiones públicas; debieron ser abordados con mayor reflexividad, a la luz del derecho administrativo y de la doctrina fiduciaria, pues en su configuración técnico-jurídica se revelan “ostensibles oportunidades de mejora”.
Es pertinente enfatizar que el fideicomiso público no conlleva la transformación de un bien público en una propiedad privada. No constituye una fórmula de privatización, ni de expropiación. La clave técnica del asunto radica en el concepto de “patrimonio autónomo”; en aplicación del cual los bienes colocados bajo un fideicomiso conforman un compartimiento independiente que se destina de forma exclusiva al logro de los fines que dieron lugar a su constitución, evitando así un manejo discrecional de los recursos; los cuales solo podrán ser utilizados para la consecución del objetivo que haya dado origen al fideicomiso, siguiendo las instrucciones previamente establecidas en el acto constitutivo del mismo.
En el caso del fideicomiso público, el artículo 4, literal d, del Reglamento de Aplicación de la Ley No. 189-11 (cuya redacción resultó ser la que propusiéramos durante su etapa de consulta) lo define como aquel que es “constituido por el Estado o cualquier entidad de Derecho Público con respecto a bienes o derechos que formen parte de su patrimonio o con el objetivo de gestionar, implementar o ejecutar obras o proyectos de interés colectivo”.
Los rasgos característicos del fideicomiso público se manifiestan en función de que a la persona del fideicomitente, como en función de sus fines y de su objeto, ya que se constituye por disposición del Estado, mediante el aporte de determinados bienes o derechos que forman parte de su patrimonio y que serán destinados a la realización de una actividad de interés público, bajo el entendido de que estos activos pasarán a engrosar un “patrimonio autónomo”, que para fines operativos quedará bajo la administración y dominio legal del fiduciario; sin que por ello, su naturaleza pública se transforme, puesto que permanecerán indisolublemente ligados a una función de interés colectivo.
Por demás, la posibilidad de que el Estado recurra al esquema del fideicomiso público se inscribe dentro de la facultad general de contratación de la administración, al amparo de los artículos 128 y 147 de la Constitución de la República. La constitución y administración de un fideicomiso público, como generalizadamente se admite en todas las legislaciones que consagran la figura, se rige por las mismas reglas y principios que gobiernan el objeto y alcance del contrato de fideicomiso ordinario, solo que apuntalándolas sobre las normas constitucionales y del derecho administrativo que regulan la formación de los contratos en que participa el Estado. Por tanto, al margen de que el ejercicio del dominio fiduciario; y con ello, la tutela, protección y la la gestión económica y financiera de dichos bienes se encuentren a cargo de una institución fiduciaria; dado su origen público, los mismos se mantendrán sujetos al control y fiscalización del Estado, puesto que su naturaleza pública no se extingue por el tránsito que experimentan al patrimonio de un fideicomiso, sino que estos recursos conservarán siempre su esencia pública. Este es un principio fundamental del fideicomiso público, pues el fideicomiso no puede servir como escudo para propiciar la realización de operaciones que no podrían llevarse a cabo en ausencia de esta estructura. En puridad ahí reside la esencia técnica de una operación de esta naturaleza.
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